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Cass.10412/2016. Potere di ricusazione: onere per la parte - La costituzione dell'attore deve avvenire entro dieci giorni decorrenti dalla prima notificazione

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Nella sentenza in esame la Corte di Cassazione ha ritenuto che il potere di ricusazione costituisce un onere per la parte, la quale, se non lo esercita entro il termine all'uopo fissato dall'art. 52 cod. proc. civ., non ha mezzi processuali per far valere il difetto di capacità del giudice; consegue che, in mancanza di ricusazione, la violazione da parte del giudice dell'obbligo di astenersi non può essere fatta valere in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza. La Corte ha, poi, affermato che il termine per la costituzione dell'attore, nel caso in cui l'atto introduttivo del giudizio venga notificato a più persone, è di dieci giorni decorrenti dalla prima notificazione sia nel giudizio di primo grado che in quello d'appello; tale adempimento, ove entro tale termine l'attore non sia ancora rientrato in possesso dell'originale dell'atto notificato, può avvenire depositandone in cancelleria una semplice copia (c.d. "velina") (Corte Cassazione, Sezione Terza, sentenza del 20.05.2016 n. 10412)


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

TERZA SEZIONE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

<...>

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 3349-2013 proposto da:

BBB FRANCESCO <...>, elettivamente domiciliato in ROMA, <...> 6, presso lo studio dell'avvocato <...>I, rappresentato e difeso dall'avvocato <...> giusta procura speciale in calce al ricorso; - ricorrente-

contro

FATA ASSICURAZIONI DANNI SPA, in persona dell'avv. <...>i, in qualità di Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata  in ROMA, <...>, presso lo studio dell'avvocato <...>, che la rappresenta e difende giusta procura speciale a margine del controricorso; - controricorrente-

nonché contro LLL MARIO; - intimato -

avverso la sentenza n. 753/2011 della CORTE D'APPELLO DI CAGLIARI SEZIONE DISTACCATA DI SASSARI, depositata il 18/11/2011, R.G.N. 14/2007;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/12/2015 dal Consigliere Dott. ANTONELLA PELLECCHIA;

udito l'Avvocato <...> per delega;

udito l'Avvocato <...> per delega;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ROSARIO GIOVANNI RUSSO che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso ex art. 360 bis n.1 c.p.c. e condanna aggravata alle spese.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. La controversia trae origine dalla richiesta di risarcimento del danno di LLL Mario avanzata nei confronti di Francesco BBB per aver il primo urtato contro l'escavatore di proprietà di quest'ultimo, lasciato in sosta incustodito e privo di segnalazione sulla sede stradale priva di illuminazione.

Si costituì il BBB chiamando in causa ai fini della manleva la Fata Assicurazioni che costituitasi eccepì il proprio difetto di legittimazione passiva non risultando assicurato alcun mezzo. Ed in ogni caso perché trattandosi di sinistro verificatosi sulla strada pubblica e non su strada chiusa al pubblico (conformemente a quanto previsto alla lettera G delle condizioni generali di contratto).

Il Tribunale di Tempio Pausania accolse la domanda attorea e ritenne il BBB esclusivo responsabile dell'infortunio anche per la mancanza di prova in ordine a condotte del LLL contrarie al dovere di cautela e perizia nella guida del ciclomotore. In ogni caso il BBB era responsabile ex articolo 2051 c.c. e pertanto avrebbe dovuto fornire la prova rigorosa gravante sul custode per escludere la propria responsabilità.

2.Avverso tale sentenza ha proposto appello il BBB cui hanno resistito, con memoria il LLL e con l'appello incidentale la compagnia di assicurazioni.

La Corte d'appello di Cagliari, sezione distaccata di Sassari, con sentenza numero 753 del 18 novembre 2011, ha dichiarato improcedibile l'appello, perché la nota di iscrizione a ruolo risultava depositata in data 16 gennaio 2007 ma la notifica al difensore del LLL si era perfezionata in data 5 gennaio 2007. Con la conseguenza della violazione dei termini di costituzione dell'appellante ex 347 c.p.c. e la sanzione dell'improcedibilità rilevabile anche d'ufficio ex articolo 348 comma 1° c.p.c..

3.  Avverso tale decisione, il BBB propone ricorso in Cassazione sulla base di 2 motivi.

3.1 Resiste con controricorso illustrato da memoria la Fata.

MOTIVI DELLA DECISIONE

4.1.Con il primo motivo, il ricorrente deduce la "violazione degli articoli 51 e 158 c.p.c. in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c.".

Lamenta il ricorrente che la sentenza impugnata è stata resa dal collegio composto e presieduto dal Dott. Francesco Mazzaroppi il quale era stato giudice istruttore del giudizio di primo grado dove aveva autorizzato il sequestro conservativo richiesto dal LLL a suo danno, assunto le prove testimoniali e conferito l'incarico al c.t.u. Il dottor Mazzaroppi ha, quindi, conosciuto due gradi del giudizio e per tale motivo avrebbe dovuto astenersi. Peraltro, il ricorrente non poteva ricusarlo in quanto il predetto giudice non rivestiva all'interno del collegio il ruolo di consigliere istruttore.

Il motivo è infondato.

E' principio di questa Corte che, come precisato da Cass., Sez. Un. n.3257/2002, seguita dalla costante giurisprudenza successiva (v., ad es.Cass. n. 11187/2007; Cass. n. 26223/2014), il potere di ricusazione costituisce un onere per la parte, la quale, se non lo esercita entro il termine all'uopo fissato dall'art. 52 cod. proc. civ., non ha mezzi processuali per far valere il difetto di capacità del giudice; consegue che, in mancanza di ricusazione, la violazione da parte del giudice dell'obbligo di astenersi non può essere fatta valere in sede di impugnazione come motivo di nullità della sentenza. Al riguardo, va rilevato che, ai sensi del menzionato art. 52 c.p.c., comma 2, la proposizione della ricusazione deve intervenire due giorni prima dell'udienza, se al ricusante è noto il nome dei giudici che sono chiamati a trattare o a decidere la causa, e prima dell'inizio della trattazione o della discussione.

4.2. Con il secondo motivo, denuncia ai sensi "dell'articolo 360 n. 3 c.p.c. l'erronea applicazione degli articoli 348 e 165 c.p.c.".

Ha errato la Corte d'Appello a ritenere improcedibile l'appello per tardività della costituzione dell'appellante avvenuta l'undicesimo giorno successivo dalla prima notifica, perché i giudici del merito si sono adeguati al principio espresso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con la sentenza n. 10864/2011 che, secondo il ricorrente, non rappresenta la tesi più condivisibile.

Il motivo è infondato.

Correttamente il giudice dell'appello si è uniformato al principio, consolidato, di questa Corte secondo cui il termine per la costituzione dell'attore, nel caso in cui l'atto introduttivo del giudizio venga notificato a più persone, è di dieci giorni decorrenti dalla prima notificazione sia nel giudizio di primo grado che in quello d'appello; tale adempimento, ove entro tale termine l'attore non sia ancora rientrato in possesso dell'originale dell'atto notificato, può avvenire depositandone in cancelleria una semplice copia (c.d. "velina"). Principio già radicato (a partire da Cass. 16 luglio 1997, n. 6481), con cui la Corte aveva mutato indirizzo, aderendo alla tesi "restrittiva", secondo cui il termine per la costituzione dell'attore decorre dalla prima delle notificazioni dell'atto di citazione. Del resto, dinanzi a due possibili interpretazioni alternative della norma processuale, ciascuna compatibile con la lettera della legge, le ragioni di economico funzionamento del sistema giudiziario devono indurre l'interprete a preferire quella consolidatasi nel tempo, a meno che il mutamento dell'ambiente processuale o l'emersione di valori prima trascurati non ne giustifichino l'abbandono e consentano, pertanto, l'adozione dell'esegesi da ultimo formatasi.

Pertanto, l'art. 347, comma primo, cod. proc. civ., nello stabilire che la costituzione in appello avviene secondo le forme ed i termini per i procedimenti davanti al tribunale, rende applicabili al giudizio d'appello le previsioni di cui agli artt. 165 e 166 cod. proc. civ., ma non quella di cui all'art. 171 cod. proc. civ. (concernente la ritardata costituzione delle parti), la quale è incompatibile con la previsione di improcedibilità dell'appello, se l'appellante non si costituisca nei termini, di cui all'art. 348 cod. proc. civ.. Ne consegue che il giudizio di gravame sarà improcedibile in tutti i casi di ritardata o mancata costituzione dell'appellante, a nulla rilevando che l'appellato si sia costituito nel termine assegnatogli. Come appunto nel caso di specie.

Conseguentemente prive di pregio sono le argomentazioni sollevate dal ricorrente.

5.Le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità in favore della controricorrente che liquida in complessivi Euro 7.500,00 di cui 200 per esborsi, oltre accessori di legge e spese generali.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile della Corte suprema di Cassazione in data 18 dicembre 2015.

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